Rekabet Hukukunda İmtiyazlı Dokümanlara ilişkin Önemli Gelişmeler

Bu yazımızda, Rekabet Hukuku kapsamında avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazı ile ilgili güncel gelişmeleri kısaca paylaşmak isteriz; zira EnerjiSa Soruşturması ile ilgili güncel bir mahkeme kararının uyum programlarının ülkemizdeki geleceği ile ilgili önemli etkisinin olacağı görülmektedir.

Kısaca açıklamak gerekirse, Rekabet Kurulu’nun avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazlı dokümanlar ile ilgili sınırları daha dar tanımlamaya meylettiği görülmektedir. Detaylı açıklamalarımızı aşağıda bilgilerinize sunarız.

1. Ülkemiz Rekabet Hukuku kapsamında Avukat-Müvekkil Gizliliği ve İmtiyazlı Dokümanlara ilişkin Hukuki Durum

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu kapsamında avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazlı dokümanlara ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte Rekabet Kurulu, geçmişte vermiş olduğu kararlarda (özellikle 13.10.2009 tarih ve 09-46/1154-290 sayılı CNR Kararı’nda) avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazlı belgelerin Türk Hukuku kapsamında (daha açık bir ifadeyle Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu kapsamında) kabul edildiğini ve ilgili düzenlemelerin Rekabet Hukuku kapsamında da uygulanabileceğini belirtmiştir. Ayrıca Kurul, mehaz hukukumuzun karar organı olan Avrupa Komisyonu kararlarına da atıf yaparak, bazı koşullar karşılandığında avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazın kabul edilebileceğini belirtmiştir. Buna göre, ilgili dokümanın (1) müvekkiller ve bağımsız avukatlar arasında ve (2) savunma hakları kapsamında üretilmiş olması durumunda koşullar sağlanmış olacaktır.

2015 yılında Kurul, DOW’un yerinde inceleme sırasında alınan belgelere ilişkin olarak ileri sürdüğü imtiyaz iddialarını değerlendirmiştir ve DOW’un itirazlarını, yukarıda belirttiğimiz iki koşula atıf yaparak kısmen kabul etmiştir. Bununla birlikte Kurul, yukarıda belirttiğimiz iki koşulun birlikte sağlanıp sağlanmadığını tespit etmek üzere imtiyaz iddiası ileri sürülen dokümanların içeriğini incelemiştir.

2. Tartışmalar ve Enerjisa Kararı

CNR ve DOW kararları akabinde, avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazının uygulaması hususu ülkemiz rekabet hukuku kapsamında sıklıkla tartışılan konuların başında gelmiştir; zira Kurul’un bu konudaki uygulaması açık değildi ve dolayısıyla Kurul’un bu konuda geniş bir takdir hakkına sahip olduğu, bu durumun özellikle iyi niyetle uyum programları yürüten teşebbüslere zarar verecek nitelikte olduğu söylenmekteydi.

Dünyada rekabet otoriteleri, tıpkı ülkemiz Rekabet Kurumu gibi, genellikle bağımsız avukatlar ve uzmanlar tarafından gerçekleştirilen yerinde incelemeleri ve bu kapsamda alınan dokümanlarda yer alan olası risklerin teşebbüslere raporlanmasını içeren rekabet uyum programlarını desteklemektedir. Ayrıca, teşebbüsler de bağımsız avukatlar tarafından yürütülen ve onlar tarafından hazırlanan raporlamaların imtiyazdan ve gizlilikten istifade edeceğini bilerek ve güvenerek uyum programlarını bağımsız avukatlar aracılığı ile yürütmeyi tercih etmektedir; zira imtiyaz ve gizlilik, teşebbüsleri idari ve cezai soruşturmalarda söz konusu dokümanlarda yer alan tespitlerden ve bunların delil olarak kullanılmasından korumaktadır. Bununla birlikte, CNR ve DOW kararları, avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyaz kaidesi ve özellikle bu kaidenin rekabet uyum programları kapsamındaki uygulaması konusundaki tartışmalara kapı aralamıştır. 2016 yılının sonunda Kurul, Enerjisa hakkında yürütülen soruşturma kapsamında avukat-müvekkil gizliliğini değerlendirme fırsatı bulmuştur.

Enerjisa Soruşturmasında Kurum uzmanları, Enerjisa’nın Hukuk Başmüşaviri’nin bilgisayarını özellikle incelemiş ve bağımsız bir avukatlık ortaklığı tarafından hazırlanan rekabet uyum raporuna ulaşmıştır. Uzmanlar, teşebbüsün imtiyaz ve gizlilik iddiası üzerine ilgili dokümanları mühürlü bir zarf içinde alarak Rekabet Kurulu’na sunmuşlardır. Bununla birlikte Kurul, zarfın içeriğini inceleyerek, ilgili avukatlık ortaklığı tarafından uyum programı uyarınca yapılan denetim sonucunda üretilen raporun savunma haklarının kullanımı kapsamında kabul edilemeyeceği, zira ilgili raporda yer alan görüşün açıkça bir ihlali tespit etmekten ziyade, hangi durumlarda Enerjisa tarafından bir ihlalin gerçekleşebileceğini belirttiği kanaatine varmıştır (bakınız Kurulun 06.12.2016 tarih ve 16-42/686-314 sayılı kararı). Enerjisa, Kurulun kararına karşı iptal davası açmıştır ve ilk derece mahkemesi olan Ankara 15. İdare Mahkemesi, Enerjisa’nın iddialarını kabul ederek ilgili kararı iptal etmiştir. Bununla birlikte Kurum, karara üst mahkeme nezdinde itiraz etmiş ve ikinci derece mahkemesi olan Ankara Bölge İdare Mahkemesi, Enerjisa’nın avukatları tarafından hazırlanan uyum raporunun Enerjisa avukatları tarafından savunma haklarının kullanımı kapsamında üretildiğinin kabul edilemeyeceğini, zira ilgili raporun bir idari soruşturma ya da soruşturma neticesinde tesis edilmiş bir idari işlemin iptali konulu bir dava ile ilgisinin bulunmadığını belirterek, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırmış ve Kurumun itirazlarını kabul etmiştir. Dolayısıyla Ankara Bölge İdare Mahkemesi, bir teşebbüsün savunma hakkı uyarınca 4054 sayılı Kanun kapsamında avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazından ancak ilgili dokümanın idari bir işlem sonrasında (örneğin Rekabet Kurulu’nun bir ön araştırma veya soruşturma kararından sonra ve onunla bağlantılı olarak) bağımsız avukatlar tarafından üretilmesi durumunda istifade edebileceğini belirtmiştir. İlgili karar, Danıştay nezdinde temyiz edilmiştir ve henüz kesinleşmemiştir.

3. Sonuç

Her ne kadar yukarıda anılan Enerjisa hakkındaki mahkeme dosyası Danıştay nezdinde derdest olsa da, ülkemiz rekabet hukuku kapsamında rekabet uyum materyalinin müvekkiller ile paylaşılmasının yüksek risklere gebe olduğu kanaatindeyiz; zira bu gibi bağımsız avukatlar tarafından hazırlanan evrakın avukat-müvekkil gizliliği ve imtiyazından istifade edememe riski bulunmaktadır. Başka bir deyişle, bir teşebbüsün bir kısım risklerine işaret eden bir rekabet uyum dokümanının Kurum tarafından yürütülen bir yerinde incelemede alındığı takdirde ilgili teşebbüse karşı kanıt olarak kullanılabilme riski bulunmaktadır.

Bağımsız birer avukat olarak, her zaman ihtiyatlı davranarak müvekkillerimizin risklerini minimize etmeyi tercih etmekteyiz. Bu sebeple, müvekkillerimize kendileri açısından mevcut rekabet risklerini ortaya koyan herhangi bir evrakın, bağımsız avukatlar tarafından hazırlanmış dahi olsa şirket bünyesinde bulundurmamalarını önermekteyiz. Zira dar bir yorumdan yola çıkarak, Avukatlık Kanunu ve Ceza Muhakemeleri Kanunu uyarınca avukat-müvekkil gizliliğinin ve imtiyazın tam olarak uygulanabilmesi, ilgili uyum evrakının ancak bağımsız avukat elinde/ofisinde bulundurulması ile mümkündür. Dolayısıyla, rekabet uyum materyalinin başka bir şekilde kullanımı ve paylaşımı, bu gibi bir kullanımın kanun ve mevzuatta öngörülmemiş bir gri alana düşmesine ve dolayısıyla herhangi bir idari (rekabet soruşturması gibi) ve cezai incelemede tartışmalara yol açacağından müvekkiller açısından bir takım riskler içerecektir.

Herhangi bir sorunuz olursa bizlerle iletişim kurabilirsiniz.

Av. Ünal Doğan

Palta Hukuk Bürosu